Борьба с трансграничными картелями в период кризиса на основе международной кооперации

22 июля Антимонопольный центр БРИКС провел международный семинар «Борьба с трансграничными картелями в период кризиса на основе международной кооперации». Дискуссия была посвящена перспективам международной кооперации антимонопольных ведомств, в первую очередь развивающихся стран, в периоды кризисов, таких как пандемия COVID 2019 или финансовый кризис 2008 года. Участники – представители международных организаций и органов государственной власти, ведущие мировые исследователи и практикующие юристы – обсудили способы выявления трансграничных картелей и инструменты борьбы с ними. В основу обсуждения легла книга Пьера Орна, сотрудника по правовым вопросам Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД) Fighting Cross-Border Cartels: The Perspective of the Young and Small Competition Authorities, вышедшая в издательстве Hart Publishing. Модератором выступил Уильям Ковачич, профессор Университета Джорджа Вашингтона.  Подробный ход дискуссии – в материале Института.

Семинар открыл директор Антимонольного центра БРИКС, директор Института права и развития ВШЭ-Сколково Алексей Иванов, который отметил, что для Центра большая часть «принимать» сессию с участием дискуссантов столь высокого уровня - опытных теоретиков и практиков в области конкурентного права.

 

Уильям Ковачич отметил, что в современном мире очень важно объединяться для выявления и пресечения трансграничных картелей, нужна междунаронародная кооперация и пространство доверия.

 

Тереза Морейра, руководитель подразделения ЮНКТАД по конкуренции и защите потребителей, заявила, что мир столкнулся с глобальной пандемией, и сейчас наблюдаются преимущественно национальные реакции на нее. К счастью, в сфере антимонопольного права мы имеем обратную тенденцию - уровень международного сотрудничества довольно высок. Также Тереза сообщила, что ЮНКТАД участвует в разработке «руководящих принципов», касающихся транснационального сотрудничества.

 

Антонио Капобианко,  и.о. руководителя Департамента по конкуренции ОЭСР, заявил, что ОЭСР озабочена  проблемой трансграничных картелей, поэтому его команда разработала стандарты и руководства в области борьбы со сговорами на торгах и картелями. Он отметил несколько фактов о картелях и международной кооперации. Борьба с картелями, по мнению Антонио, сейчас важна как никогда, однако антимонопольные ведомства не столь активно пресекают транснациональные картели. Между тем, трансграничные картели могут относиться к большому количество юрисдикций, особенно с учетом того, что 55 юрисдикций в мире охватывают 50% населения. До сих пор большинство решений, пресекающих трансграничные картели, выносится в Азии. Поэтому важно усиленное развитие международной кооперации. Антонио подчеркул важность внедрения программы смягчения ответственности (leniency program). Если в 2010 году институт смягчения ответственности был введен в 10 юрисдикциях, то к 2017 году он появился уже в 89 юрисдикциях. Отчетливый тренд – это увеличение размера антимонопольных штрафов. Здесь международная кооперация могла бы помочь избежать повторной ответственности за одно и то же правонарушение, что особенно актуально в случае трансграничных картелей и высокого размера штрафов. Не менее важно выстраивать диалог между органами уголовной юстиции и антимонопольными органами, так как часто расследование трансграничных картелей ведется в рамках уголовного расследования. Предоставление антимонопольным органам информации, в том числе составляющей тайну следствия, – важное звено антимонопольного расследования трансграничных картелей. В заключение Антонио отметил, что, как показал мировой опыт, картели часто являются теневой стороной кризиса.

 

Уильям поддержал Антонио: картелизация свидетельствует о нарастающем экономическом кризисе. Но важно задаться вопросом: международная кооперация, развитие института смягчения ответственности – насколько эффективны эти способы в противостоянии трансграничным картелям? Уильям провел аналогию с медицино: «мы врачи и нам надо понять, насколько эффективны способы борьбы с патологией, как сделать их лучше, особенно учитывая тот факт, что патология может адаптироваться к «лекарствам» и мутировать в новую форму.

 

Пьер Орна, главный юридический советник Департамента по развитию конкуренции и защите прав потребителей ЮНКТАД, представил свою книгу. Он исследовал вопрос о том, каким образом антимонопольные ведомства развивающихся стран могут эффективно бороться с картелями – одной из наиболее опасных форм антиконкурентного поведения, которое нарушает интересы миллионов потребителей.

 

В труде Пьера выделены разные типы международных картелей. Также перечислены меры, которые могут быть предприняты антимонопольными ведомствами. Для борьбы с трансграничными картелями крайне необходимо доверие между антимонопольными ведомствами разных стран и обмен релевантной информацией. При таком сотрудничестве необходимо найти ответы три вопроса: «Как? Что? Где?». Как – на основе доверия, что – обмен информацией, где – на платформе, позволяющей обмениваться такой информацией. Доверие должно базироваться на знаниях, в том числе на знаниях о чужой юрисдикции. Пьер уверен, что его книга становится еще более релевантной во времена коронавируса. Коронавирус повлиял на изменчивость цен. Кроме того, он вынудил всех перейти в «цифру» Стремительный рост цифровых рынков – одна из ключевых проблем, вызванных коронавирусом. Наконец, в сфере фармацевтики попытки создать вакцину привели к усилению крупных фармацевтических компаний и более интенсивной кооперации между разными исследовательскими группами.

 

Уильям Ковачич отметил, что книга Пьера Орна содержит важные практические рекомендации для антимонопольных ведомств, в том  числе чек-лист, с которым могут сверяться ведомства при проведении расследований.

 

Мариза Тьерно, заместитель руководителя Генерального директората по вопросам конкуренции ЕС, рассказала о работе ЕК в контексте обсуждаемых вопросов. Европейская комиссия активно инвестирует в кооперацию между антимонопольными ведомствами разных стран. Так, например, сотрудничает с различными ведомствами в рамках International Competition Network. Разумеется, организация рассматривает лишь те международные картели, которые затрагивают европейские страны. Тем не менее, взаимодействие между странами ЕС может быть хорошим примером успешного сотрудничества, который могут использовать антимонопольные ведомства других государств. Иногда в рамках международного сотрудничества требуется нивелировать эффекты, вызванные различиями в законодательстве – например, в некоторых юрисдикциях можно привлекать к уголовной ответственности за определенные нарушения, в других за такие же нарушения привлечь к уголовной ответственности нельзя. Копировать европейский кейсы Мариза не рекомендует. Обращаясь к антимонопольным ведомствам других стран, она сказала: «У вас есть свои возможности для расследований». Кооперация между антимонопольными ведомствами может быть полезна не только самим ведомствам, но и участникам рынка. Все стороны активно участвуют в разрешении таких кейсов и в спорах о теоретических вопросах.

 

Мариза сказала: «Наконец, если говорить о доверии, которое упоминает в своей книге Пьер, мне кажется необходимым выстраивать неформальные отношения с небольшими антимонопольными ведомствами, так как именно такие нотношения повышают уровень доверия». Кроме того, она отметила особенное значение сотрудничества при старте расследований, например, проведении “рейдов на рассвете”  (англ. Dawn raids) и получении информации о картеле. Сотрудничество антимонопольных органов является ключевым и для участников дела, особенно при различных подходах к расследованию, применяемых антимонопольными органами, например, в целях подписания мировых соглашений с другими ведомствами на схожих условиях.

 

Тем не менее, по мнению г-жи Тиерно, стоит помнить и о возможных проблемах, возникающих при кооперации ведомств. Так, разница в подходах к индивидуальной уголовной ответственности за картель может послужить препятствием для подачи заявлений по программам освобождения от ответственности в юрисдикции ЕС. Сотрудничество ведомств не прекращается и во время пандемии COVID-19 и связанных с ней ограничений. Помимо “рейдов на рассвете”, в арсенале Еврокомиссии имеются цифровые инструменты для получения информации (в т.ч. электронная подача заявлений по программе освобождения от ответственности), а европейское законодательство позволяет Еврокомиссии запрашивать проведение проверок национальными органами, что позволяет расследовать дела даже при закрытых границах. 

 

Представители антимонопольных ведомств стран БРИКС также поделились своим опытом сотрудничества, важным для антимонопольных ведомств в развивающихся странах. Мухамед Хамуков, заместитель начальника Управления по борьбе с картелями ФАС России, отметил налаженную сеть соглашений разного уровня, в том числе, соглашений о сотрудничестве нового типа (такое уже заключено с антимонопольным ведомством Беларуси). Однако такие соглашения зачастую являются декларативными или покрывают лишь ограниченную территорию (например, ЕАЭС). Между тем, как показало рассмотренное ФАС России дело о картеле на рынке морских контейнерных перевозок, в котором были затронуты 12 рынков, доверие между антимонопольными ведомствами, поиск правильного баланса глобальных и национальных интересов, соответствующие правовые гарантии и надежная защита информации могут служить важной основой для эффективной работы ведомств.

 

Анализируя опыт ФАС, Хамуков выделил четыре вида кооперации между антимонопольными ведомствами:

1)   Двухсторонняя (на основе двусторонних соглашений);

2)   Многосторонняя (между пятью странами);

3)   Общие расследования в сфере инфраструктуры или общественных интересов (joint investigations);

4)   Двухсторонняя кооперация с более высоким уровнем юридического регулирования (кооперация с Беларусью).

 

Анализируя последний кейс, произошедший в 2019 году, в котором были задействованы десять различных юрисдикций, можно сделать несколько выводов: если мы хотим эффективно бороться с трансграничными картелями, нам необходимо повышать доверие между антимонопольными ведомствами, соблюдать баланс между национальными и глобальными интересами и устанавливать соответствующее юридическое регулирование. Также необходимо дифференцировать уровни информационного обмена. Мухамед согласен с Пьером – на самом деле не вся информация, которой обмениваются ведомства, является конфиденциальной. Необходимо обеспечить эффективный обмен такой информацией. «Бывают случаи, когда в основу решения антимонопольного органа положены материалы, не имеющие каких-либо ограничений. Вместе с тем обмен такой информацией может быть затруднен в силу различных обстоятельств. Для разрешения этих вопросов нужно создать соответствующие международные правовые инструменты, которые определят общие правила и возможности взаимодействия»,  - сообщил представитель ФАС.

 

Подчеркивая важность сотрудничества в условиях различных культурных и правовых барьеров, существующих между юрисдикциями, Хардин Ратшисусу, заместитель председателя Комиссии по конкуренции ЮАР, отметил, что для новых антимонопольных органов в развивающихся странах необходима не только поддержка более опытных ведомств, но и поддержка внутри государства, в том числе, в виде комфортной правовой среды и прозрачной судебной системы. Именно это, вкупе с имеющимися механизмами кооперации, позволило Комиссии по конкуренции ЮАР наработать успешную практику по расследованию картельных сговоров.

 

Хардин подчеркнул, что Южноафриканскому антимонопольному ведомству всего 20 лет, так что впереди еще много работы. ЕМу кажется крайне важным слово доверие:  «Пока мы не узнаем друг друга, пока мы не начнем взаимодействовать, мы не будем понимать разницу в наших правовых режимах и практиках”.

 

Клаудио Ломбарди, доцент Университета КИМЭП, обратил внимание на то, что вопросы, поднятые в исследовании Пьера, затрагивают жизни миллионов людей по всему миру. В книге приведены выводы о перспективах конкуренции в развивающихся странах. Клаудио отметил, что необходимо оценивать различия между правоприменительными механизмами разных стран. Исследование будет полезно для ученых, практиков и правоприменителей, так как в нем отражены разные аспекты и проблемы трансграничных картелей.

В книге сделан акцент на сотрудничестве, что является сегодня высоко актуальным. В процессах сотрудничества выделена проблема размывания границ между конкурентным сотрудничеством и антиконкурентными соглашениями. Также подчеркнута необходимость укрепления доверия между антимонопольными ведомствами и частным сектором. Данный аспект является актуальным особенно для развивающихся стран. Еще одной проблемой, поднятой в исследовании, являются цифровые рынки. Глобальные цепочки поставок переходят в цифровые рынки, следовательно, антимонопольным ведомствам необходимо пересмотреть подходы к выявлению и пресечению деятельности картелей. Конкретные технологии, такие как блокчейн, которые уже используются международными трейдерами, подпадают под действие антимонопольного законодательства. Важным выводом является признание необходимости взаимодействия исследователей и правоприменителей разных стран мира.

 

Хуан Давид Гутиерец, директор латиноамериканского подразделения ASCOLA, отметил, что в Латинской Америке и Карибском бассейне существуют: 23 национальных закона о защите конкуренции; 29 национальных антимонопольных ведомств и 2 наднациональных органа по защите конкуренции. В своем исследовании, по мнению Хуана Давида, Пьер развеял ряд мифов. Во-первых, представление о том, что конкурентное законодательство в странах Латинской Америки и Карибского бассейна является молодым (infancy), не соответствует действительности. Например, в Чили закон о защите конкуренции вступил в силу около 50 лет назад. Есть страны, например, Парагвай и Уругвай, где законы о защите конкуренции вступили в силу несколько лет назад, но, если говорить о целом рассматриваемом регионе, национальные антимонопольные ведомства обладают необходимым регулирующим опытом. Во-вторых, не является истиной утверждение о том, что небольшим или молодым странам необходимо только учиться регулирующему опыту развитых стран. На самом деле, страны с развивающимися экономиками также обладают определенным опытом, в том числе, в борьбе с трансграничными картелями, который следует учитывать.

 

Дэйв Андерсон, управляющий партнер Bryan Cave Leighton Paisner – Brussels, заявил, что в книге собрано множество примеров из разных стран мира: принятые решения, сопроводительные письма (comfort letters), а также законодательные исключения. Важно обратить внимание на необходимость взаимодействия с представителями бизнеса для совершенствования таких аспектов, как, например, взаимное доверие. Для антимонопольных ведомств полезной является обратная связь от представителей частного сектора о прогнозах, а также относительно регулирующих инициатив: насколько они являются эффективными и как на практике влияют на конкуренцию.